Kommunerna, kommunägda företag och LOU, del 1
(Nyhetsbladet 6/03)

Kommunerna och de kommunägda företagen fortsätter att stångas mot domstolar och aktörer inom det privata näringslivet som inte kan acceptera konkurrens från offentlig näringsverksamhet.

Den privata Konkurrenskommissionen siktar också in sig på samverkan mellan kommuner och helt kommunägda företag då man fruktar att sådan samverkan medför att privata företag inte kan få några uppdrag från ägarkommunen. Efter Regeringsrättens dom den 7 maj 2003 - som innebar att Regeringsrätten vägrade prövningstillstånd för Haninge kommuns överklagande av Kammarrättens dom angående skyldighet att upphandla samverkansavtal med sitt eget helägda fastighetsbolag Tornberget - har dimmorna skingrats något. Rättsläget har klarnat, men med hänsyn till svårigheterna att tolka domar i mål som kräver prövningstillstånd har vi nog inte sett den sista utläggningen från en svensk prejudikatinstans om möjligheten för en kommun att sluta direktavtal med ett helägt företag inom kommunkoncernen.

Svenska domstolar bortser från Teckal-domen
Kammarrätten hade när det gäller Tornberget kommit fram till att länsrättens bedömning av rättsläget var riktig. Kontrakt mellan en kommun och ett av kommunen helägt företag skall alltid föregås av en upphandling. Domstolarna bryr sig inte om att kommentera den s.k. Teckal-domen som hade åberopats av kommunen. Där hade EG-domstolen slagit fast, att det som huvudregel råder upphandlingsskyldighet när en myndighet avser att sluta ett skriftligt kontrakt med ekonomiska villkor om leverans av produkter med en i formellt hänseende fristående enhet vilken kan fatta egna beslut oberoende av denna myndighet, oberoende av om denna enhet själv är en upphandlande enhet. EG-domstolen tillade dock att något annat skulle kunna gälla under vissa förutsättningar, men "endast i det fallet att den lokala myndigheten, samtidigt utövar en kontroll över den ifrågavarande juridiska personen motsvarande den som den utöver över sin egen förvaltning och denna juridiska person bedriver huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med den eller de myndigheter som innehar den."

Upphandlingskommittén hade i sitt slutbetänkande "Mera värde för pengarna" kommit fram till att det krav på styrning och kontroll som förutsätts i den ovan nämnda EG-domen skulle kunna vara tillämpligt i relationen mellan kommuner och kommunägda företag i Sverige, dels med hänsyn till utformningen av reglerna för kommuner och kommunägda företag i kommunallagen, sekretesslagen etc., dels med hänsyn till den ofta praktiserade aktiva ägarstyrningen från kommunernas sida. "Hur skall vi göra nu för att hitta ett optimalt utnyttjande av våra totala resurser?" är frågan som många kommuner och kommunägda företag ställer sig. Kan vi gå vidare på Teckal-spåret och skriva in ännu flera begränsningar och restriktioner i bolagsordningar och ägardirektiv? Eller finns det andra vägar?

Möjligt utrymme i EG-rätten för köp utan upphandling
Enligt min mening finns det ett utrymme i EG-rätten för köp mellan en kommun och ett helägt företag utan upphandlingsförfarande, under förutsättning att kommunen utövar en kontroll över företaget som motsvarar den som kommunen utövar över sina egna förvaltningar. Hur omfattande denna kontroll måste vara finns det för närvarande inget svar på i rättspraxis. Om det inte föreligger ett avtal mellan kommunen och det kommunägda företaget kan frågan komma i ett annat läge. Detta förutsätter att det är möjligt att utforma ägardirektiv på sådant sätt att den rättsliga relationen mellan kommunen och det kommunägda företaget inte bygger på ett civilrättsligt avtal av ekonomiskt innehåll mellan två oberoende parter. Om detta är möjligt kan ägardirektiv från kommunen med ett åläggande att förvalta kommunens fastigheter betraktas som ett ensidigt beslut av ägaren som skall verkställas av bolaget och dess styrelse utan upphandlingsförfarande. Risk finns dock att åläggandet alltjämt är att betrakta som ett utbyte av prestationer mellan två rättssubjekt som de facto innefattar ett avtal.

Om ägardirektiv kommer att konstituera ett avtal finns risk för att "avtalet" kan komma att angripas med de rättsmedel som står till förfogande i LOU och den kommande marknadsskadeavgiften som beräknas träda i kraft inom kort.
Ägardirektivmodellen underlättar inte nödvändigtvis skötseln av företaget. En ökad tillsyn och kontroll från kommunens sida bör rimligen innebära en ökad arbetsbörda för kommunen. Om förvaltningsavtalet mellan kommunen och det kommunägda företaget upphävs och ersätts med ägardirektiv måste företagets åläggande beskrivas i dessa styrdokument. Ett tänkbart alternativ till ägardirektivmodellen skulle kunna vara att kommunens fastigheter säljs till det kommunägda företaget alternativt till en extern aktör som hyr ut fastigheterna på 25-årskontrakt till kommunägda verksamheter. (Här måste beaktas skattemässiga konsekvenser av försäljningen som kan vara betydande). En annan lösning är att bejaka konkurrensen och en upphandlingsmodell där föremålet för upphandlingen är sådant att endast ett större företag kan klara av att lösa uppgiften samt att den politiska styrningen av verksamheten kan avskräcka externa konkurrenter.
Samtliga lösningar medför kostnader och/eller innehåller osäkerhetsmoment. Det pågår ett lobbyingarbete inom EU för att påverka upphandlingsdirektiven och möjliggöra "in-house" kontrakt mellan kommuner och kommunägda företag utan upphandlingsförfarande. Det lär dock dröja innan vi får någon ändring av LOU. Under tiden får vi testa olika lösningar. I vissa fall kan uppdragets natur medföra undantag från upphandlingsskyldighet, t.ex. om uppdraget innefattar myndighetsutövning.

Thomas Hallgren
Öhrlings PricewaterhouseCoopers Komrev
Tel 08-578 877 23 Mobil 0709-29 22 03